总台记者观察丨加沙冲突外溢 伊朗对以色列发动军事打击

为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。

与此同时，费斯告诉保守派学者，规则中的客观性资源要比他们所想的丰富得多。但这是一种思路，这种思路把法院的反歧视法学（antidiscrimination jurisprudence）与对罗伊（Roe）案牵强主张，与宗教自由、禁止设立国教条款案件联结起来，与它的剥夺法学（takings jurisprudence）联结起来[31]，最终与对言论自由的立场联结起来。

一个企图非法带入他的或她的个人偏好到解释中的法官——一个造法而不是解释法律的法官——就完全不是在从事法律工作，是在法律的客观标准中受到直接批判的。近期的学说理论已朝此方向前进，放弃这个群体，而不是放弃反歧视原则。因为教师形成职业共同体的新一代气质精神，在这个共同体之外并不存在合法的基础。我们通过诉诸规则而得知此共同体的界限在于何处。他治学严谨、知识渊博、才华横溢、视角独特，被誉为美国法学理论 一代宗师。

晚期费斯走上街头演讲，提醒我们仍然存在的不公平和仍在受苦的群体。更重要的是，其体现了一个平等理念，这个理念，大致相当于指导司法程序的平等观念……对大法官而言，很自然的是他们会基于他们的技艺理想设立规范以指导其他人。2. 传统法治理论中的反科学、反人民、反法治、反人性的倾向为什么将普通民众排除于司法过程之外，司法公正就得不到基本的保障？除了上面已经分析过的制度方面的原因外，还因为指导法律人适用法律的传统法学理论的核心理念是反民主的[23]，是反科学、反人民、反法治、反人性的。

[16]毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。要知道，正确的感觉不仅是任何正确判断的前提，也是任何正确行动的基础。[6]转引自【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第320页。从国家权力运作的角度考察，政治应该是国家解决社会冲突方式的总称。

因此，笔者重点说明一下司法民主与政治民主的关系。[15]作为既得利益者的法律人这个群体，当然是例外。

自1215年以来，由于逐步扩大了吸收了人民参与司法的范围，英国相对稳定地由君主专制逐步过渡近代民主国家的历史，可以说是前一方面的典型[12]。（2）迄今为止，在大陆英美两大法系的比较研究领域尚无出其右者。托克维尔这个法学家对法律人的评论，真可谓一针见血。[7]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第315页。

就解决社会冲突而言，司法不仅是一个国家用以解决社会利益冲突的最基本的手段，更是在和平时期解决社会冲突的最终手段。每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律，[13]在社会矛盾凸显的时期，让社会各阶层都有机会参与司法的改革，既是缓和社会矛盾最容易见效的方式，也是对国家权力威胁最小的措施。[39]这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。1. 一个触目惊心的事实那些极力主张将普通民众排除于司法领域之外的人认为，只有将司法完全掌握在经过正规法学教育的人手中，司法公正才可能实现。

因此，撇开那些将民粹当民主的谬论，没有政治民主就没有司法公正，不应该是一个争论的问题。参见托克维尔：《论美国的民主》， 第306页[21]人类历史给我们的印象是：谬误好似无边的烟海，在这之上，漂浮着稀少的、混杂的、彼此远离的真理（参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第60页），这应该是贝卡利亚对但是法治理论的评价，也是贝卡利亚当时为什么要对法学理论进行批判的原因吧。

一位伟大的历史学家曾把它说成是 ‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量（丹宁：《法律的未来》，法律出版社，1999年版，第39页）。因此，作为司法民主最重要的表现形式之一，陪审制度不仅是一种司法制度，而首先是一种政治制度，是人民主权的表现形式之一[7]。

[4] 本文后面不厌其烦地大量引用了托氏的相关说法，主要基于两方面的考虑：（1）即使在力图排斥在中国排斥民众参与司法的贺卫方教授眼中，托克维尔也是卓越的政治哲学家。二是在制度建设方面，司法职业化必须司法民主化相结合，司法民主化必须优于司法职业化，必须以司法民主化来促进必司法职业化。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书 （参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页）。对于这两个主张，很多人从不同的角度提出了不少的批评。[27]在认为法官解释法律的现象是可以禁绝的情况下，贝卡利亚对法官解释法律提出了如下批评：我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点和差距也愈大。西班牙、德国、意大利等国家甚至先后走上了彻底反人民的法西斯道路，更是值得全人类深思的教训。

任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。综观古今中外的法治发展史，正确的选择恐怕只有一个：司法职业化与司法民主化的结合，以司法民主来来促进司法职业化。

3. 法律人的特殊利益为什么传统法学理论中会存在这么多从根本上反科学、反人民、反法治、反人性内容？答案正如 贺卫方教授所言，毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。合情合理不合‘法的要依‘法办，为什么是反科学的？因为这一理念的逻辑前提是根本不存在。

（2）任何法律规定都必须通过执法者、司法者理解才可能执行。（参见【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版， 第305页。

引文中法律人，原文为法学家，此处借鉴贺卫方教授的译法，下同）。伯尔曼认为，如果剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。司法改革出路何在现代社会的复杂性，决定了现代法律的复杂性。[38] 法官还应与被告人处于同等的地位，或是说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。

尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲合力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲合力。[45]所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认—社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。

离开了司法民主，离开普通民众对司法参与和监督，法治就根本不可能穿越谬误好似无边的烟海的理论误区[21]，实现司法公正的目标。二、 司法民主是司法公正的观念保证司法民主对司法公正的保证作用不仅表现在制度上，同时也表现在克服传统法治理论中中的反民主倾向上。

这种本性不仅使他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视，同时也使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。[34]在2003年最高人民法院给全国人大的工作报告中，今后的任务这一部分的原文中因为没有加强司法人员职业道德教育的内容而受到与会代表的激烈批评（公开发表的工作报告根据大会主席团的决议加上了相应的文字）。

这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。[13]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第23页[14]在《论犯罪与刑罚》发表后，贝卡利亚对欧洲各国司法（政治）改革的影响曾在相当长时间内曾大大于孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等主张三权分立、人民主权的启蒙思想家。司法民主意味着一个社会的利益冲突最终是按照人民选择的方式，即民主的方式解决的。[38]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页。

[37]【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页。[48] 【法】 托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，199版， 第315页。

[8]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆，1991年版，第314页。[32]那么，是什么利益驱使法律人这个群体站到了民主的对立面呢？在分析法律人群体特殊的社会地位之后，托克维尔做出如下回答：法律人在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界中形成一个特权阶级，因此，在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。

伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系：一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。